Legislación
Andrea
Medina Rosas*
Imagen: Mujeres
trabajando por mujeres.
El 14 de junio de 2012 se publicó en el Diario Oficial de la Federación, la “Ley
general para prevenir, sancionar y erradicar los delitos en materia de trata de
personas y para la protección y asistencia a las víctimas de estos delitos”. El
proceso de aprobación fue complejo para quienes desde la sociedad civil dieron
el debate,1 pues los intereses
económicos sobre el tema son muchos, mientras que la comprensión del problema
desde una perspectiva de derechos humanos y feminista todavía es frágil.
Al final, a
pesar de que esta ley fue votada por unanimidad tanto en el Senado como en la
Cámara de Diputados, para muchas personas interesadas en avanzar en la
abolición de la esclavitud, así como en erradicar la discriminación y la
violencia contra las mujeres, el resultado es devastador.
La
justificación para derogar la Ley de 2007 (Ley para prevenir y sancionar la
trata de personas) y crear esta nueva se sustentó principalmente en cuatro
puntos. De ellos, el único que se sostuvo de manera más sólida y clara (aunque
mejorable) fue el de crear mejores garantías de atención y de respeto a los
derechos de las víctimas de trata. Los otros tres se cumplieron parcial y
tergiversadamente creando con esto una situación de incumplimiento de las
obligaciones del Estado mexicano de manera simulada, engañando sobre lo
realizado: a) se argumentó que se harían cambios en la Constitución para que la
ley tuviera un carácter federal, derogando así las leyes estatales y
garantizando con ello la coordinación entre los tres órdenes de gobierno; b) se
dijo que se crearían definiciones precisas sobre las diversas formas de
explotación; y c) se planteó que México ya no aceptaría ninguna justificación
ni argumento en el que se asumiera que una persona voluntariamente acepta su
propia explotación. Sin embargo, los cambios realizados no tienen esos
resultados, sino todo lo contrario.
En el último
año nos han saturado con promocionales en los que se nos dice que esta ley es
un paso fundamental para prevenir, sancionar y erradicar la trata de personas.
Pero la verdad es que, a pesar de haber hecho la reforma constitucional para
que se pudiera legislar con carácter federal sobre la trata de personas con
fines de explotación (modificación que no se logró, por ejemplo, para la
legislación sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia) por
una razón inexplicable, la ley no se aprobó con carácter federal sino de nuevo,
con carácter general, lo cual mantiene la necesidad de crear legislaciones
locales impidiendo una efectiva coordinación entre los tres niveles de gobierno
e impidiendo la claridad en las definiciones sobre las formas de explotación. Se
simula, pues se hizo una reforma constitucional que no tiene los resultados
para los que fue hecha, quedando todavía más inútil.
Los dos
puntos restantes se fingen de una forma burda. En efecto, a diferencia de la
Ley del 2007, en esta ley sí se incluyen definiciones sobre los diversos tipos
de explotación y esclavitud que se reconocen como objeto de la trata de
personas, pero se hacen de manera tan contradictoria y ambigua, que un mismo
acto puede, en un artículo, ser un delito grave y en otro no estar sancionado.2
Por otro
lado, el planteamiento de que en México se resolvería el debate internacional
sobre si una persona puede voluntariamente aceptar ser explotada, en el sentido
de que, ni aunque se argumente la propia voluntad se puede tolerar que nadie sea
explotado o esclavizado, también quedó en una burda apariencia: en un artículo
de la ley3 se señala que toda
explotación queda prohibida, aunque se argumente la propia voluntad de ser
explotada, pero a lo largo de los demás artículos se plantean excepciones,
hasta llegar al absurdo de plantear que son legales los contratos para la
explotación.4
Por esa
complejidad, en este texto no es posible abordar a profundidad los contenidos
de la ley (para ello existen ya un par de publicaciones que hacen una reflexión
crítica sobre ella).5 Me interesa más
compartir aquí algunos puntos de reflexión en torno a dos ejes que se mantienen
en debate entre los distintos feminismos y en los propios derechos humanos. Son
debates teóricos y políticos, que en los últimos años se han incorporado a los
cuerpos normativos internacionales y que comienzan a traducirse en leyes
nacionales, con consecuencias que, me parece, no quedan tan claras para la
mayoría que participa en el debate.
Por un lado,
está el debate más filosófico que se relaciona con los fundamentos del Estado
moderno ¿qué entendemos por dignidad y por libertad? ¿Cuál es el punto de
inflexión entre la libertad individual y las garantías sociales de esa
libertad? Por otro lado, está la traducción concreta de ese debate en
situaciones de explotación ¿Toda explotación debe estar prohibida o hay formas
de explotación aceptables, al grado de que se puedan considerar trabajo? ¿Hay
formas de explotación que no dañen la dignidad humana? ¿hay situaciones,
condiciones sociales o momentos de la vida de las personas en los que se puedan
hacer excepciones respecto a la manera en como se asume la explotación? Y en
ese sentido ¿cómo debería sancionarse, atenderse y repararse los daños de las
diversas y complejas formas de explotación?6
En los
últimos tres siglos hemos pasado de considerar todas las formas de explotación
y de esclavitud como atentados directos contra la dignidad humana y las
libertades fundamentales (y, por tanto, de prohibirla) a considerar que es
posible permitir ciertas formas de explotación y que puede ser parte de la
voluntad individual ser explotada.
En realidad
estas dos perspectivas siempre han estado en tensión, pero el debate inicial
fue mucho más claro en comprender que si se comenzaban a hacer excepciones para
aceptar ciertas formas de explotación lo que se afectaba directamente era la
dignidad humana. Que las fisuras a la dignidad no se mantendrían pequeñas sino
que a la larga resquebrajarían el fundamento central de la modernidad, y en el
siglo XX de los derechos humanos: el reconocimiento de la igualdad en dignidad,
derechos y libertades, aún de las diferencias que todas las personas tienen
entre sí.
A pesar de
esa claridad, sabemos que el debate moderno estuvo marcado por la construcción
de la desigualdad de género y la exclusión de las mujeres de la ciudadanía. Si
bien desde el siglo XVIII las reflexiones sobre la abolición de la esclavitud
también incluían la abolición de la prostitución, la desigualdad contra las
mujeres que se consolidó en el siglo XIX abarcó también la prostitución. Se
planteó —y construyó política y jurídicamente— que, por su carácter “natural”,7 las mujeres estaban destinadas a la
reproducción y a la sexualidad, por lo que no era posible erradicar la
prostitución (como sí se planteaba respecto de la esclavitud), sino sólo
reglamentarla con el fin de que no generara disturbios sociales y que los
hombres que la consumieran no tuvieran consecuencias negativas en su salud.
Esta
posición de reglamentar la prostitución (que creó mayores actos de violencia y
discriminación por parte de las autoridades y de la sociedad contra quienes se
encontraban en situación de prostitución, principalmente mujeres y niñas)
clarificó y dio nuevos argumentos para abolir la prostitución. Desde entonces
—los mismos tres siglos que tiene el feminismo—, el debate en torno a la
prostitución ha estado marcado principalmente por tres posiciones: la
prohibicionista, la reglamentarista y la abolicionista (las dos últimas en
debate permanente en el propio feminismo).
De manera
resumida, el prohibicionismo parte de una posición moral en la que se considera
que tanto quien está en situación de prostitución como quien explota y
prostituye corrompen el orden moral —y público—, por tanto, es necesario
prohibir la prostitución y sancionarla. En ella se persigue tanto a quien la
paga, quien recibe los beneficios de la explotación, como quien está en
situación de prostitución. Por otro lado, la posición reglamentarista plantea
que no es posible pensar sociedades sin prostitución. Considera que es parte de
la “naturaleza” humana y, por ello, lo que argumenta es simplemente regularla:
a qué horas, en qué lugares, de qué forma. No entra en el planteamiento radical
de la modernidad de si esta forma de mercantilizar lo humano daña el acuerdo
básico sobre la dignidad y las libertades humanas, pues se sustenta en una
doble moral en la que, al argumentar que lo sexual es natural e inmodificable,
el Estado sólo debe contenerla, regularla, por ejemplo, nombrándola como un
trabajo.
El abolicionismo
no se acerca a la prostitución y otras formas de explotación sexual ni de
manera moral, ni natural. Sale de la concepción que divide lo político de lo
natural y coloca lo sexual como una construcción social e histórica, por lo
tanto, pactable en lo político y jurídico. Desde ahí, el hecho de que haya
existido, o existan todavía la esclavitud, la explotación u otras formas de
discriminación, no significa que deban de mantenerse. Al contrario, el acuerdo
es que deben erradicarse como condición básica para garantizar el
reconocimiento de la igual dignidad humana. Es decir, que exista esclavitud,
explotación y discriminación son evidencias de que los Estados no cumplen con
sus obligaciones más básicas respecto de la igualdad.
Estas tres
posturas son excluyentes entre sí. Sin embargo, dentro de los distintos
feminismos y en los derechos humanos hay quienes piensan que es posible
mezclarlas, sobre todo las posiciones abolicionistas y reglamentaristas.
Pareciera que, con tal de no entrar en un debate adecuado y profundo, se quiere
elegir un término medio. Pensar esto es no comprender los sustentos y los
planteamientos de cada posición.
Pensar que
se pueden articular la posición abolicionista y reglamentarista sería como
decir que se propone erradicar la discriminación creando leyes que la
reconozcan como válida y la regulen, clasificándola en formas graves y menos
graves de discriminación, donde algunas pueden ser toleradas y hasta
consideradas válidas. Hay quienes hasta mezclan elementos prohibicionistas y piensan
que el abolicionismo plantea erradicar la discriminación sancionando a quien es
discriminada por considerar que es indigna de la condición humana por dejarse
discriminar. Esta confusión, colocada en el ámbito de la prostitución, es útil
para alejar y desprestigiar la posición abolicionista. Sin embargo, si se
plantea abolir, no se puede reglamentar la prostitución ni legitimar la
explotación sexual nombrándola como un trabajo, tampoco se puede sancionar ni
discriminar a quienes se han encontrado en situación de prostitución.
Las marcas
del debate se hacen visibles en la ley. En el ámbito internacional la
Organización de las Naciones Unidas fue muy precisa desde su fundación con una
posición abolicionista. En 1949 afirmó que la prostitución “y el mal que la
acompaña, la trata de personas para fines de prostitución, son incompatibles
con la dignidad y el valor de la persona humana y ponen en peligro el bienestar
del individuo, de la familia y de la comunidad”,8 y en 1956 se ratificó todas las convenciones
para eliminar la esclavitud, acciones que fueron confirmadas, posteriormente,
en la década de los setenta, con la aprobación de las convenciones para
erradicar todas las formas de discriminación.9
Sin embargo, hacia el final del siglo XX ya comenzaba a crear fisuras
esa posición.
En la
actualidad, en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra las Mujeres de 1994, se habla de prostitución
forzada, dejando implícito que hay una prostitución que puede ser voluntaria.10 Así como existe el Convenio 182 de la OIT
de 1999, para erradicar las peores formas de trabajo infantil, como si no fuera
necesario erradicar cualquier trabajo infantil.
El camino en
las últimas dos décadas, en lugar de fortalecer las convenciones para abolir la
esclavitud y crear comités y mecanismos para su exigibilidad y justiciabilidad
(porque son las únicas Convenciones que no los tienen, como tampoco en el
ámbito nacional se tienen leyes reglamentarias ni instituciones especializadas
para abolir la esclavitud), se han creado fisuras en la comprensión de la
dignidad y excepciones a las garantías de las libertades fundamentales.
En el colmo
de la construcción de esa fragilidad, las Naciones Unidas aprobaron en el año
2000 un Protocolo complementario de la Convención de las Naciones Unidas contra
la Delincuencia Organizada Trasnacional, específico para Prevenir, Reprimir y
Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niñas/os11 (o Protocolo de Palermo), en el que,
supuestamente para distinguir entre tráfico de migrantes y la trata de
personas, se creó el requisito de que las probables víctimas deben probar que
no es su voluntad estar en esa situación de trata, pues en el tráfico de
migrantes sí es su voluntad ser trasladados. Es decir, existe un Protocolo que
afirma que en la edad adulta una persona puede consentir voluntariamente ser
explotada y, por tanto, para tener la protección del Estado, requiere probar
que efectivamente está en contra de su voluntad.
Las
legislaciones nacionales de la última década se han aprobado siguiendo los
referentes de este Protocolo de Palermo, ignorando toda la normatividad que se
mantiene vigente sobre la abolición de la esclavitud y la trata de esclavos,
así como de la abolición de la explotación de la prostitución y la trata de
personas con ese fin. Ese es el caso de México, pues aunque ha ratificado todas
las convenciones señaladas, incluso que la Constitución es muy clara en el
sentido de la dignidad y la libertad de las personas, en la legislación
mexicana sobre la trata de personas y los contenidos sobre la explotación se ha
aprobado bajo criterios reglamentaristas y con posiciones políticas desde las
que se considera posible que una persona, voluntariamente, acepte ser
esclavizada y explotada.
La nueva Ley no crea garantías para erradicar la trata de personas. Lo
que se elaboró son garantías para mantener en la impunidad y para legitimar las
diversas formas de explotación humana. La aprobación por unanimidad de esta ley
evidencia que en el debate nacional no se tiene claridad sobre el tema, que se
desconoce el marco normativo vigente y protector de las personas y que, por
ello, ante cualquier frase simuladora y de engaño se cree que es verdadera y se
aplaude. Ante ello, el feminismo, incluso en el debate inconcluso, tiene claves
y herramientas precisas para aportar a la comprensión del problema y aclarar
las posiciones. Ojalá la evidencia de los estragos legales nos den un impulso
para retomar este debate de manera más pública y sólida, desde lo mejor de la
tradición feminista.
* Abogada, feminista, consultora independiente e integrante del Proyecto de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, A. C. (Prodesc).
Notas a pie
1. Principalmente para la
Coalición contra el tráfico de mujeres y niñas en América Latina y el Caribe
(CATWLAC).
2. Por ejemplo, por un lado se
señala que quienes entreguen o reciban a una persona menor de edad, ya sea como
adopción o ilícitamente, con el fin de explotarlo, la sanción será de 20 a 40
años de prisión (Art. 26). Sin embargo, si se entrega en adopción o se entrega
irregularmente a título oneroso, sin tener conocimiento de los fines de
explotación, la sanción será de 3 a 10 años de prisión (Art. 27). Por otro
lado, en hechos de explotación sexual, si se aprovecha para ello la relación de
matrimonio o concubinato (no se toman las relaciones de hecho) la sanción será
de 20 a 40 años de prisión (Art. 29). Sin embargo, los matrimonios forzados y
los matrimonios serviles, que en su fracción segunda del Artículo 28 contemplan
“obligue a contraer matrimonio a una persona con el fin de prostituirla o
someterla a esclavitud o prácticas similares, tendrá una sanción de 4 a 10 años
de prisión”. También, por ejemplo,
respecto de los consumidores de “servicios” ya señalados como explotación
tendrán una sanción máxima de 40 años, siempre y cuando se pruebe que tienen
conocimiento de que las personas están en situación de trata (Art. 35). Además
de esta condicionante absurda, sorprende la correlación del mínimo de la pena: 2
años.
3. En las reglas comunes (Art.
40) se establece que el consentimiento de la víctima no es excluyente de
responsabilidad penal, se mantuvo específicamente en los tipos penales
explotación sexual (Art. 13) y de mendicidad ajena (Art. 24).
4. Se consideren lícitos
contratos de explotación sexual (Artículos 19 y 20), específicamente, el
Artículo 20 señala: “Será sancionado con pena de 5 a 10 años de prisión y de 4
mil a 30 mil días de multa, el que, obteniendo beneficio económico para sí o
para un tercero, contrate, aun sea lícitamente, a otra para la prestación de
servicios sexuales en las circunstancias de las fracciones II al VI del
artículo anterior”.
5. Ver documentos de debate de
la CATWLAC, el documento de retos para su aplicación de CEIDAS y el segundo
informe (2012) respeto de los derechos humanos en materia de trata de personas
con fines de explotación sexual del Observatorio contra la trata de personas
con fines de explotación sexual en el Distrito Federal.
6. Sólo mencionar que en la
actual Ley hay contrastes graves en las penas sobre las diversas formas de
explotación y esclavitud. La esclavitud tiene una sanción de 15 a 30 años de
prisión, y sus formas análogas, como la servidumbre y la explotación laboral
tienen penas de 5 a 10 años y 3 a 10 años de prisión, respectivamente. El
trabajo forzado tiene una sanción de 10 a 20 años de prisión. Finalmente, la
extracción de órganos se sanciona con 15 a 25 años de prisión y la
experimentación médica de 3 a 5 años de prisión.
7. Ver el libro
Fundamentos del patriarcado moderno: Jean Jaques Rousseau, de Rosa
Cobo, Editorial Cátedra, dentro de la Colección Feminismos.
8. En el
Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la
prostitución ajena, adoptado por la Asamblea General el 2 de diciembre de 1949,
ratificada por México el 19 de junio de 1956.
9. En la
Convención Para eliminar todas las formas de discriminación contra la mujer, en
su artículo 6 se señala que “Los Estados Partes tomarán todas las medidas
apropiadas, incluso de carácter legislativo, para suprimir todas las formas de
trata de mujeres y explotación de la prostitución de la mujer”.
10. En su
Artículo 2 inciso b) sobre la definición de violencia contra las mujeres señala
que incluye aquella: b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada
por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual,
tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en
el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de
salud o cualquier otro lugar.
11. Aprobada el
15 de noviembre del 2000 por la Asamblea General de las Naciones Unidas y
ratificada por México el 3 de febrero del 2003.
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